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    最高法院刑庭大宗交易中向客户提供反向提示操作如何定性详解

    时间2019-1-24 10:35:23  作者  来源  查看135  评论0
    内容摘要撰稿丨浙江省绍兴市中级人民法院阮凤权 审编丨最高人民法院刑二庭韩维中  刑事审判参考总第113集 [第1238号] 徐波等人非法经营案 未经许可经营原油期货业务并向客户提...
    撰稿丨浙江省绍兴市中级人民法院阮凤权
     
    审编丨最高人民法院刑二庭韩维中
     
     
    刑事审判参考总第113集
     
    [第1238号]
     
    徐波等人非法经营案
     
    ——未经许可经营原油期货业务并向客户提供反向提示操作的行为如何定性
     
    基本案情
     
    被告人徐波男1976年12月5日出生2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕
     
    被告人易明云男1973年9月17日出生2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕
     
    被告人邹明友男1987年10月22日出生2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕
     
    被告人李雪梅女1989年11月29日出生2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕
     
    被告人蔡志祥男1988年10月5日出生2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕
     
    被告人陈聪男1982年1月5日出生2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕
     
    被告人陈涛男1981年10月17日出生2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕
     
    被告人殷小林男1971年2月4日出生2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕
     
    被告人姜德?#27169;?#30007;1982年2月16日出生2016年4月15日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审
     
    被告人宋生连男1992年日月14日出生2016年4月15日因涉嫌犯诈验机被取保候审
     
    被告人张志达男1983年10月5日出生2016年4月14日因涉嫌犯诈骗票被取保候审
     
    浙江省新昌县人民检察院以被告人徐波易明云陈聪邹明友陈涛李雪梅蔡志祥股小林姜德文宋生连张志达犯诈骗罪向新昌县人民法院提起公诉
     
    被告人徐波等人及其辩护人的主要解解和辩护意见是检察机关指控被告人犯诈骗罪的事实不清证据不足其行为不构成诈骗罪部分辩护人提出被告人的行为构成非法经营罪
     
    新昌县人民法院经公开审理查明
     
    2013年4月17日易六百(另案处理)成立南昌广江投?#39318;?#35810;有限公司(以下简称广江公司)被告人易明云担任法定代表人股东为易六百被告人姜德文易明云2015年8月至9月被告人徐波经姜德文介绍认识易六百通过对原油现货投资市场及广江公司的考察后与易六百被告人姜德文合伙成立了江西省沃伦投?#39318;?#35810;有限公司(以下简称沃伦公司)徐波担任法定代表人股东为徐波易六百姜德文沃伦公司成立后被告人易明云姜德文将广江公司管理人员业务员被告人陈聪邹明友蔡志祥殷小林李雪梅宋生连带至沃伦公司开展业务被告人陈涛张志达留在广江公司继续开展业务
     
    天津矿产资源交易所成立于2010年11月24日经营范围包括矿产资源产品交易的市场经营及管理服务相关产品交易的?#24335;?#28165;算等但不具有现货原油销售仓储经营业务资?#30465;?013年5月15日天津纭沣伟业矿业资源经营有限公司(以下简称天津纭沣)成立并于2015年5月1日取得天津矿产资源交易所会员资格双方约定天津矿产资源交易所向天津纭沣提供电子交易平台及相关报价资讯培训协调管理等服务天津纭沣作为天津矿产资源交易所的综合会?#20445;?#21033;用电子交易平台完成与投?#25910;?#30340;交易每年交付会费培训费等并按每?#24335;?#26131;额的万分之二向天津矿产资源交易所交纳交易管理费
     
    2015年10月被告人陈涛注册成立南昌市纭沣矿业有限公司(以下简称南昌纭沣)同年10月10日易六百被告人姜德文等人至天津纭沣以南昌纭沣名义与天津纭沣签订居间合作协议成为天津纭沣的A类居间代理商双方约定南昌纭沣自行开发客户参与天津纭沣的交易?#20998;?#22825;津纭沣每周给南昌纭沣结算南昌纭沣向天津纭沣交纳风险保证金通过平台交易产生的?#20013;?#36153;和盈利全部进人天津纭沣账户再由天津纭沣按约定比例返还给代理商后广江公司沃伦公司通过南昌纭沣使用天津纭沣平台并自称天津纭沣的居间代理商开展原油沥青等“现货”交易
     
    广江公司沃伦公司?#20013;?#25919;部和业务部业务部由电话营销部和网络营销部组成广江公司沃伦公司在天津纭沣平台的投?#24335;?#26131;具体由业务部负责被告人陈涛张志达分别担任广江公司的业务总监和业务经理被告人易明云陈聪殷小林邹明友分别担任沃伦公司的行政部总监业务部总监电话营销部业务经理网络营销部总监被告人蔡志祥宋生连李雪梅分别担任沃伦公司网销一部二部三部的业务经理上述各业务经理?#24459;?#19994;务主任业务员具体操作由沃伦公司行政部工作人员将公司购买的电话号码客户资源提供给业务部业务员再拨打电话以虚拟的“白富美”女性的形象冒充第三方身份添加微信好友QQ好友与对方聊天获得信任后业务主任业务员将李雪梅宋生连张志达等扮演的“表叔助理”推荐给客户帮客户开户安装操作软件将陈聪陈涛邹明友蔡志祥等扮演的“表叔”“专业分析师”推荐给客户指导客户具体投?#24335;?#26131;天津纭沣平台交易产品?#24615;?#27833;沥青等陈聪还创建群名为“奋战到底”的QQ群每天将天津纭沣发来的行情操作建议发到该QQ群群组成员再发送给业务经理业务员被告人陈聪陈涛邹明友蔡志祥等人在指导客户投资操作时存在将天津纭沣提供的行情反向提供给客户的行为
     
    2015年10月至2016年3月间广江公司沃伦公司业务员业务主任等招揽25名客户到天津纭沣平台进行“现货”交易客户损失2769049.71元广江公司沃伦公司违法所得共计人民币4044839.68元
     
    新昌县人民法院认为被告人徐波易明云姜德文陈涛陈聪蔡志祥邹明友张志达宋生连李雪梅殷小林违反国家规定未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动扰乱市场秩序情节特别?#29616;أ?#20854;行为均构成非法经营罪十一名被告人在共同犯罪中系从犯依法应当减轻处罚公诉机关指控罪名不成立予以纠正据此根据各被告人的犯罪事实情节?#32422;?#31038;会危害性依照中华人民共和国刑法第二百二十五条第二十五条第一款第二十六条第一款第二十七条第六十四条之规定以非法经营罪分别判处被告人徐波有期徒刑四年并处罚金人民币二十五万元判处被告人易明云有期徒刑四年并处罚金人民币二十五万元判处被告人姜德文有期徒刑三年缓刑四年并处罚金人民币二十五万元判处被告人陈?#23244;?#26399;徒刑三年并处罚金人民币十万元判处被告人邹明友有期徒刑二年十个月并处罚金人民币十五万元判处被告人蔡志祥有期徒刑二年三个月并处罚金人民币五万元判处被告人李雪梅有期徒刑二年二个月并处罚金人民币十六万元判处被告人宋生连有期徒刑二年缓刑三年并处罚金人民币七万元判处被告人陈涛有期徒刑年十个月并处罚金人民币五万元判处被告人殷小林有期徒刑一年六个月并处罚金人民币四万元判处被告人张志达有期徒刑一年六个月缓刑二年并处罚金人民币二万元
     
    一审宜判后新昌县人民检察院提出抗诉认为原判认定徐波等人构成非法经营罪系法律适用错误依法应改判徐波等人犯诈骗罪
     
    原审被告人易明云邹明友李雪梅蔡志祥提出上诉均称原判?#20113;?#37327;刑过重
     
    绍兴市中级人民法院公开审理后认为原判认定非法经营的事实清楚适用法律正?#32602;?#37327;刑适当审判程序合法对于检察机关关于本案构成诈骗罪的抗诉意见?#32422;?#19978;诉人的上诉理由不予支持原审被告人?#32422;?#36777;护人提出的本案不应认定诈骗的意见予以采纳据此依照中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条2018年中华人民共和国刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项之规定裁定驳回抗诉,维持原判
     
    主要问题
     
    被告人未经许可经营原油期货业务并向客户提供反向提示操作客户在交易过程中遭受重大损失对被告人的行为如何认定
     
    争议意见
     
    本案审理过程中对被告人徐波等人的行为定性存在以下两种意见一种意见认为被告人徐波等人的行为构成诈骗罪理由是1各被告人主观上具有非法?#21152;?#34987;害人财物的目的2各被告人客观上共同实施了虚构事实隐瞒真相骗取被害人财物的行为符合诈骗罪的客观要件首先被告人通过业务员以虚拟的“白富美”女性形象诱骗被害人进入交易平台操作其?#21361;?#34987;告人徐波等人向被害人推荐由被告人李雪梅等人扮演的“表叔助理”为被害人开户安装操作软件后被告人陈聪等人将天津纭沣提供的行情反向提供给被害人共同造成被害人损失最后在案各被告人不断鼓动客户加金重仓操作蓄意扩大了交易亏损的风险
     
    另一种意见认为被告人徐波等人未经批准非法从事变相期货交易情节特别?#29616;أ?#31526;合非法经营罪的犯罪构成故依法成立该罪
     
    裁判理由
     
    我们同意第二种意见具体分析如下
     
    一被告人的行为不构成诈骗罪
     
    1.被告人徐波等人通过业务员虚构“白富美”女性形象夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易?#32422;?#24314;议客户加金频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”理由是
     
    1从本质上看诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识进而处分财产丧失对财产的?#21152;小?#30001;于客户进人平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产因此诱导客户进入交易平台操作?#32422;?#40723;动客户加金频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为故不属于诈骗罪中的欺诈
     
    2从事实上看虽引诱客户投资有夸大的成分但被害人应当能够认识到投资风险且客户协议书的提示明确投资可能会造成较大亏损不能保证获利换言之被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识
     
    3?#27833;?#31867;司法解释上看1995年11月6日最高人民法院关于对设置圈?#23376;?#39575;他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复中规定“行为人设置圈?#23376;?#39575;他人参赌获取钱财属于赌博行为构成犯罪?#27169;?#24212;当以赌博罪定罪处罚”按照此解释行为人设置圈套诱骗他人“参加赌博”仍然以赌博罪定罪处罚并不因为让人参赌使用了诱骗行为就认定为诈骗同理本案中被告人以虚拟的“白富美”女性形象诱导客户进入平台交易该诱导行为本身亦不属于诈骗罪中的欺诈
     
    2.被告人陈聪等人将天津纭沣提供的行情反向提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”理由是:
     
    (1)诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实并?#35805;?#25324;行为人不能控制存在或然性?#36234;?#26469;事实的预测如售楼员以房子会增值为由说服客户投资房产即使售楼员内心认为房子并不会增?#25285;?#20063;不能认为其虚构事实客户因此买了房子亏损也不能认为售楼员构成诈骗罪同理本案被告人陈聪等人将行情会涨(或跌)信息提供给客户即使被告人陈聪等人内心认为行情并不会涨(或跌)也不能认为是虚构事实客户因此交易导致亏损也不宜认定行为人构成诈骗罪
     
    (2)本案中在没有证据证明天津纭沣提供给被告人陈?#31995;?#34892;情是否符合真实行情的情况下难以认定被告人陈聪将该行情反向提供给客户系虚假的事实换言之本案没有?#38750;?#35777;据证明被告人陈聪等人虚构了与客观事实相反的事实
     
    (3)从实际来看因期货市场涨跌瞬息万变无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概?#30465;?#34987;害人的平台交易明细显示盈利的交易?#38382;?#21344;交易总?#38382;?#30340;比例近50%符合期货偶然性特征也说明并不存在“反向行情”
     
    (4)期货交易是高风险投?#25910;?#36300;瞬息万变作为一个正常的期货投?#25910;?#24212;当知道期货存在亏损的高风险?#32422;?#25152;有对行情的分析只是预测建议而不是事?#24403;?#36523;本案开户协议书风险提示书等证据也证明客户知晓?#26757;?#38505;?#32422;?#24037;作人员对市场的判断和操作建议仅供参考等情况可见客户事先应当知道?#32422;?#30340;处?#20013;?#20026;——进行期货交易行为的意义?#32422;?#21518;果本案不存在客户因被欺诈陷入错误认识而处分的情况
     
    3.客户亏损与被告人“反向提示”建议之间的因果联系无法查清平台交易明细银行交易明细虽然显示多数客户一天之内买卖交易多?#21361;行?#29978;至超过20?#21361;?#20294;却没有确凿证据证明客户?#30475;?#20132;易均是在被告人“反向提示”建议下进行的因此认定客户仅遵循行为人“反向提示”建议而进行操作的证据不足同时根据平台交易明细本案也存在客户赚钱的事实即使是亏损的客户其赚钱的交易?#38382;?#22312;总交易?#38382;?#20013;也?#21152;?#19968;定比例故认定被告人提供“反向提示”建议与客户亏损之间具有必然的因果联系缺乏足够的事实基础
     
    4.不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪认定犯罪不能从结果倒推行为性?#30465;?#32463;统计客户的交易盈利占比并不低盈利总?#38382;?#21344;交易总?#38382;?#20026;49.2%符合期货赌博性质的偶然性并不存在所谓的“反向行情”问题但为何客户交易有接近50%的正确率大部分客户还遭遇亏损呢我们认为可?#28304;?#20197;下几方面解释一是存在高额的?#20013;?#36153;消耗了客户的本金二是涨跌同样百分比实际却不同如10万元涨50%则赚5万元但从15万元跌50%却只剩下7.5万元反过来,如果10万元跌50%则剩5万元要从5万元回本到10万元却要涨100%因此长期下去亏损概?#26102;?#28982;?#23545;?#22823;于盈利概?#30465;?#19977;是客户亏损时往往是在?#24335;?#26368;高点而赚钱却在?#24335;?#20302;点四是?#24335;?#19981;对等庄?#26131;式?#38596;厚但散户?#24335;?#20998;散在长期交易中不?#21152;?#21183;等等
     
    二被告人的行为构成非法经营罪
     
    1.被告人徐波等人的行为属于经营期货业务根据中国证监会发布的关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序的认定标准及中国证券监督管理委?#34987;?#21150;公厅发布的关于变相期货交易有关事宜的复函?#32602;?#21464;相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件其中目的要件是指以标准化合约为交易对象?#24066;?#20132;易者以对冲平仓方式?#31169;?#20132;易而不以实物交收为目的或者不必交割实物本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权而是从原油沥青等“现货”交易的价格变动中获取投机利益符合变相期货的目的要件形式要件包括:(1)交易对象为标准化合约订立合约时并非全额付款而只交纳一定比例作为保证金即可买入或卖出合?#32423;?#31435;后?#24066;?#20132;易者不实?#20107;?#34892;而可通过反向操作对冲平仓方式?#31169;约?#30340;权利和义务本案交易者的交易对象为原油沥青等合约?#39029;?#20215;格等条款外其他条款相对固定即客户只能选择平台设定好的合约类型进行买涨或买跌合?#32423;?#31435;后亦?#24066;?#20132;易者不实?#20107;?#34892;同时客户在交易时只需交纳1/50~1.5/100等比例的款项作为保证金即可买卖?#26102;?#26696;交易对象系标准化合约(2)交易方式为集中交易集中交易包括集合竞价连续竞价电子撮合匿名交易做市商机制等交易方式本案所有客户均在天津纭洋平台集中交易天津纭沣与不同客户进行交易客户与客户之间不进行交易实际系做市商机制综上被告人徐波等人行为符合期货交易活动特征应认定为变相从事期货业务
     
    2.被告人徐波等人未经批准从事期货业务具有非法性天津市商务委?#34987;?#22312;关于天津市政府信息公开申请的答复中明?#21453;?#22797;天津矿产资源交易所未向天津市商务委?#34987;?#30003;请过现货原油销售仓储经营资?#30465;?#22825;津市金融工作局答复天津矿产资源交易所成立未经过天津市金融工作局审批2011年11月国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定(国发[2011]38号)出台,将此类交易场所纳入清理整顿范围目前天津市交易场所清理整顿工作尚未通过?#32771;?#32852;席会议检查验收因此涉案公司开发客户到天津纭沣平台从事期货业务具有非法性
     
    3.根据2010年5月7日最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)第七十九条的规定未经国家有关主管部门批准非法经营证券期货保险业务违法所得数额在5万元以?#31995;模?#24212;予立案追诉被告人徐波等人所在的广江公司沃伦公司违法所得共计400余万元参考有关司法解释关于其他非法经营刑事案件的定罪量刑标准规定?#32422;?#27993;江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见的规定应属于犯非法经营罪“情节特别?#29616;?rdquo;法院遂依法作出上述判决
     


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